Urteil vom Bundessozialgericht: Vorläufig keine Transitionsleistungen für nicht-binäre Personen als Kassenleistung

Das Bundessozialgericht hat am 15. März die schriftliche Begründung zur Ablehnung der Revision einer nicht-binären Person, die auf Kostenübernahme für eine Mastektomie geklagt hatte, zurückgewiesen. Damit bleibt das Urteil der Vorinstanz in Kraft, wonach die Krankenkasse nicht zur Kostenübernahme verpflichtet ist.

Was bedeutet diese Entscheidung, was sind die Folgen? Wir haben das Urteil gelesen und berichten:

Wie war die Ausgangslage?

Eine nicht-binäre Person hat die Übernahme der Kosten für eine Mastektomie, also die Abnahme der Brüste beantragt, die Krankenkasse hat den Antrag nicht genehmigt. Die Person hat geklagt, das Sozialgericht hat zunächst im Sinne der klagenden Person entschieden, das Landessozialgericht hat dieses Urteil später aufgehoben.

Jetzt wurde die Begründung der Entscheidung des Bundessozialgerichts veröffentlicht. Es hatte bereits letztes Jahr entschieden, das Urteil des Landessozialgerichts nicht aufzuheben.

Das Urteil des Bundessozialgericht nennt auch einige Details zum bisherigen Verlauf.

Unter der Rubrik Geschlecht ist für sie [die klagende Person] im Personenstandsregister seit Oktober 2019 “ohne Angabe” eingetragen. Am 4.12.2019 beantragte sie bei der Beklagten [die Krankenkasse] die Gewährung einer Mastektomie beider Brüste und stützte sich dafür auf einen Arztbrief, der eine transidentitäre Geschlechtsidentitätsstörung diagnostizierte. Die Beklagte lehnte den Antrag mit der Begründung ab, das Vorliegen eines manifestierten Transsexualismus sei nicht belegt. Im Widerspruchsverfahren legte die klagende Person ein Indikationsschreiben ihrer Psychotherapeutin sowie ein Attest ihrer Hausärztin vor und teilte mit, sie leide an einer Geschlechtsidentitätsstörung; die Diagnose Transsexualismus treffe auf sie als non-binäre Person nicht zu. Der von der Beklagten eingeschaltete Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) kam zu dem Ergebnis, es bestünden eine Störung der Geschlechtsidentität, nicht näher bezeichnet (F64.9), sowie Anpassungsstörungen (Gutachten vom 2.3.2020). Außer bei Transsexualität gebe es keine Grundlage für eine geschlechtsangleichende Operation.

Krankenkasse, MDK und klagende Person waren sich hier einig, dass kein “Transsexualismus” vorliegt. MDK und Krankenkasse argumentierten, dass damit auch kein Behandlungsanspruch vorliegt.

Das angerufene Sozialgericht hat dem Anliegen zunächst stattgegeben und sich auf den Gleichheitsgrundsatz aus dem Grundgesetz bezogen. Das Landessozialgericht begründete aber, dass sich aus den Gleichstellungsparagraphen im Grundgesetz keine Ansprüche an die Behandlung von Personen mit Geschlechtsidentitätsstörung ableiten ließe. Damit wäre die beantragte Operation eine rein kosmetische Maßnahme und dürfe aufgrund des Gleichheitsgrundsatz eben gerade nicht übernommen werden.

Als letzten Teil der Vorgeschichte wandte sich die Person nun an das Bundessozialgericht und verlangte unter Bezug auf die S3-Leitlinie “Geschlechtsinkongruenz, Geschlechtsdysphorie und Trans-Gesundheit: Diagnostik, Beratung und Behandlung”, die auch nicht-binäre Menschen epxlizit berücksichtigt, die Aufhebung der Entscheidung des Landessozialgerichts und die Übernahme der Kosten für die Operation.

Diese S3-Leitlinie wird von der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften erarbeitet und herausgegeben. Leitlinien bilden dabei den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis in einem Themenbereich (hier Trans-Gesundheitsversorgung) ab. Diese Leitlinien bilden jedoch nicht die Basis der Gesundheitsversorgung und werden häufig gar nicht konsequent umgesetzt.

Wie ist die Entscheidung vom Bundessozialgericht?

Die Revision wurde abgelehnt, die Entscheidung des Landessozialgericht bleibt in Kraft und die Kosten müssen nicht durch die Krankenkasse übernommen werden.

Die Begründung stützt sich dabei darauf, dass für regelhafte Kostenübernahmen ein übliches Verfahren vorliegen muss. Ein übliches Verfahren ist hier eines, bei dem der gemeinsame Bundesausschuss (GBA) den diagnostischen und therapeutischen Nutzen, die medizinische Notwendigkeit und die Wirtschaftlichkeit anerkannt hat und sich auf Bedingungen an die behandelnden Personen und die Dokumentation geeinigt hat.

Wer sich jetzt fragt: Moment mal, Mastektomien bei trans Personen sind doch üblich und werden durchgeführt, wie kommt das Gericht jetzt drauf, dass das eine neue Behandlung wäre? Kommen wir noch zu.

Das Urteil endet jedenfalls damit, dass das Bundessozialgericht noch Folgendes feststellt:

Der Senat verkennt nicht, dass nach den Grundsätzen dieser Entscheidung auch die auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats mögliche Behandlung von Transsexuellen zur Annäherung an das andere Geschlecht dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des § 135 Abs 1 SGB V unterfällt. […] Insoweit liegt es nahe, dass die KKn für bereits begonnene Behandlungen von Transsexuellen aus Gründen des Vertrauensschutzes die Kosten wie bisher weiterhin zu übernehmen haben.

In anderen Worten: Das Gericht sieht ein, dass durch diese Argumentation trans Personen, auch, wenn sie binär sind, möglicherweise vorläufig keinen Anspruch (mehr) auf entsprechende Behandlung mehr haben können.

Was es an der Stelle nicht explizit aufgreift ist, wen das genau betreffen soll. Geht es um Personen, die nicht die klasische F64.0-Diagnose vorlegen können (wie die klagende Person bspw F64.9)? Geht es um Personen, die sich selbst als nicht-binär verstehen? Geht es um die begriffliche – und inhaltliche – Verschiebung, die die neuen Diagnosestandards hin zu Geschlechtsinkongruenz und weg von Transsexualismus abbildet, für den es laut Sozialgesetzbuch einen Behandlungsanspruch gibt? Geht es darum, die S3-Leitlinie anzuwenden, obwohl für die Kostenübernahme die Richtlinien des GBA ausschlaggebend sind?

Ich würde hier an der konkreten Entscheidung entlang gehen, und die MDK-Ablehnung, die nun wieder bestätigt wurde, wurde mit der F64.9-Diagnose und der Selbstaussage, dass Transsexualismus nicht zutreffend ist, begründet.

Was folgt aus der Entscheidung jetzt?

Erstmal gesellschaftlich überraschend wenig. Die konkrete Operation wird nicht übernommen. Des Gericht hat deutlich gemacht, dass über einen Antrag beim gemeinsamen Bundessausschuss Behandlungsverfahren, die entsprechend anerkannt sein sollen, wo auch Kosten übernommen werden, eingerichtet werden können. Ich gehe davon aus, dass sich in Bälde ein antragsberechtigtes Bündnis an den Ausschuss wenden wird.

Gleichzeitig kann der Gesetzgeber aktiv werden und den Anspruch gesetzlich vorschreiben. Dazu gab es mindestens bei der Grünen-Fraktion bereits letztes Jahr Expert*innengespräche, auch im Koalitionsvertrag ist eine Neuregelung vereinbart.

Möglicherweise ergeben sich aus dem Urteil auch Anhaltspunkte, dass hier gegen Grundrechte verstoßen wurde. Dadurch, dass (auch) über den grundgesetzlichen Gleichbehandlungsanspruch argumentiert wurde, ist das nicht vollständig unmöglich, insofern könnte, wenn nun der Weg durch die Instanzen zu Ende gegangen ist, noch eine entsprechende Verfassungsbeschwerde folgen.

Was hat uns dann doch verwundert?

Das Bundessozialgericht argumentiert lang und breit, dass die Behandlung neuartig ist, und daher, ohne ein Verfahren, das der GBA beschließt, nicht übernommen werden kann, wo doch Mastektomien bei trans Personen eigentlich üblich sind.

Nun, das Gericht sagt hier klar “Denn die Mastektomie zur Behandlung eines durch eine Geschlechtsinkongruenz verursachten Leidensdrucks ist untrennbarer Benstandteil einer neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethode, für deren Wirkprinzip der in der vertragsärztlichen liegende Leistungsanteil wesentlich ist. An einer solchen Richtlinie fehlt es.”

That is the ways of Bürokratie: Es könnte ja sein, dass der Leidensdruck von Menschen kleiner oder anders ist oder anders weggeht, wenn man ihnen sagt, dass eine Geschlechtsinkongruenz vorliegt im Vergleich dazu, man würde ihnen sagen, dass Transsexualismus vorliegt. Ist ja was anderes. Vielleicht.

Das Gericht führt das nun ausführlich weiter aus und erkennt erstmal auch deutlich an, dass Zweigeschlechtlichkeit rechtlich und medizinisch ziemlich tot ist:

Aufgrund der aufgezeigten geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen und der neueren medizinischen Bewertungen, wie sie insbesondere in der S3-Leitlinie beschrieben sind, kann die Behandlung nicht mehr ausschließlich an normativ vorgegebenen Phänotypen (männlich/weiblich) ausgerichtet werden. Die bisherige BSG-Rechtsprechung zu sog Transsexuellen basierte aber auf den klar abgrenzbaren Phänotypen des weiblichen und männlichen Geschlechts – anknüpfend an die darauf basierenden gesetzlichen Regelungen im TSG und in § 116b SGB V zur ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung. Die jeweilige Behandlung (Frau-zu-Mann-Transformation und Mann-zu-Frau-Transformation) war damit der Bewertung anhand eines objektiven Maßstabs zugänglich. Die Diagnostik und Behandlung von durch Geschlechtsinkongruenzen jedweder Art verursachtem Leidensdruck stellen deshalb zwangsläufig auch eine neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode dar.

Nicht sicher, ob die Leute irgendwer gezwungen hat, Ausdrücke wie Transformation zu benutzen (das ist das, was im Stecker passiert, wenn die 220 Volt Wechselstrom mit 16 Ampere rein und der USB-Ladestrom mit 0,5 Ampere und 25 Watt hinten rauskommt, um dein Handy zu laden). Jedenfalls die bösen nicht-binären mit blauen Haaren und Pronomen haben dem BSG also seine alte einfache Rechtssprechung weggemopst und jetzt mussten die Richter*innen sich was Neues ausdenken. Oder das neue Ausdenken woanders hindelegieren.

Das Gericht führt nun aus, wie sich diese nicht-binäre Erkenntnis in der S3-Leitlinie durchzieht und deren Systematik für Behandlung und Diagnostik prägt und wodurch dieser unüberbrückbare Unterschied zur bisherigen Praxis zustande kommt. Kern der Sache:

Dies beschreibt ein Konzept, das Patient und Arzt nicht nur gleichberechtigt in die Diagnosestellung und Behandlung einbindet, sondern darüber hinaus der behandlungsbedürftigen Person eine Schlüsselrolle dahingehend zuweist, dass diese in Ermangelung objektiver Kriterien zwingend zunächst selbst die Feststellung der Inkongruenz vorzunehmen hat. Schon deswegen weicht das Konzept zwingend zunächst von anderen Behandlungsverfahren ab. Die Kriterien für die medizinische Notwendigkeit einer Geschlechtsangleichenden Operation sind danach nicht objektiven – einem Sachverständigengutachten zugänglichen – Maßstab vorgegeben. Vielmehr wird Behandler und Patient ein gemeinsamer Entscheidungsspielraum zugestanden.

Das klingt revolutionär. Aber kaum denke ich zwei Momente drüber nach, bildet das schon jetzt die gelebte Praxis ab: Trans Personen kommen heute nach ihrem Coming Out in Behandlung, haben also ihr trans Sein erstmal selbst festgestellt. Und wir entscheiden uns schon heute selbst, welche Behandlung(en) uns wichtig sind und kümmern uns speziell um diese.

Das Gegenteil wäre abenteuerlich. Inwiefern? Nun, nicht alle trans Personen möchten eine (genitalangleichende) Operation. Wenn es bisher nicht üblich wäre, hier Patient*innen gleichberechtigt einzubinden, würde das irgendwie implizieren, dass Krankenkasse oder Behandelnde trans Personen zu GaOPs zwingen würden? Aber auch außerhalb von OPs ist es sehr üblich, dass Menschen herausfinden, was gegen ihre Dysphorie hilft, und spezifisch diese Leistungen in Anspruch nehmen (und andere nicht).

Dass eben dieser Kern von Dingen, die jetzt schon in der Praxis gelebt werden, während die S3-Leitlinie in der Behandlung per se nicht etabliert ist und aus ihr ansonsten keine Ansprüche entstehen, herangezogen wird, um gerichtlich zu argumentieren, dass die Behandlungsmethoden so verschieden zum Status Quo sind, dass sie so neu sind, dass sie ganz neu zugelassen werden müssen, machte mich über die Maßen stutzig.

Hier hat mich die Struktur des Arguments über die Maßen verwundert: Es wird ein entscheidenter Unterschied zwischen der S3-Leitlinie und der aktuellen Behandlungsrichtlinie herausgearbeitet und damit argumentiert, dass die Verfahren grundverschieden und Ansprüche nicht übertragbar sind. Dabei bleibt außer Acht, dass in der gelebten Praxis bereits einen der als maßgeblich angenommen Unterschiede gar nicht vorkommen.

Wie gehts nun weiter?

Das Urteil ändert erstmal nicht so viel. Es ist immer noch möglich F64.0-Diagnosen zu bekommen, über die spricht das Urteil auch nicht – oder wenn dann nur implizit, weil die S3-Leitlinie sich auch auf binäre trans Personen bezieht. An den Behandlungen, die binären trans Personen zustehen, hat sich erstmal also nicht wirklich etwas geändert und wenn doch greift der Schlusssatz, dass sich an begonnenen Behandlungen nichts ändern sollte.

Es gibt jetzt ein paar Stellen, die wir im Blick behalten sollten:

1. Die Bundesregierung und den Bundestag, ob sie eine gesetzliche Neuregelung für den Behandlungsanspruch von nicht-binären und trans Personen ins Auge fassen.
2. Das Verfassungsgericht, ob eine Verfassungsbeschwerde zum vorliegenden Urteil eingeht.
3. Behandelnde Ärzt*innen und Praxen, dass sie sich an etablierte Verfahren und Diagnosen halten, bis neue Behandlungsrichtlinien vorliegen. Wäre ärgerlich, wenn eine Behandlung an der Wortwahl im Antrag scheitert.
4. Die großen queeren Verbände (LSVD, bv_trans und dgti) und den GBA, ob Anträge für neue Richtlinien zur Behandlung von nicht-binären Personen eingehen.
5. Die gesetzlichen Krankenkassen, ob sie nun auf Basis dieses Urteils versuchen werden, Leistungen nicht mehr zu übernehmen.